宗绍昊｜非法经营罪的法益构造及展开

宗绍昊

东南大学反腐败法治研究中心特约研究员

要目

一、“口袋化”：立法原因抑或司法原因二、保护法益三、判断方法
四、实践运用：以王力军非法经营案为例

非法经营罪的“口袋化”趋势源于司法层面，核心在于法益内容界定不当。传统秩序或制度说违反比例原则，背离法益保护原理的内容，缺乏实体性利益，已然不适用当前市场经济体制；新近一元法益说忽视超个人法益的作用，所提倡的推导关系乃至位阶关系并不合理，与法益的社会化趋势不相符合，且使得罪名的独立性存疑，并非一个合理的法益解释结论；同样作为人本主义法益观的二元法益说值得提倡。在此基础上，非法经营罪的保护法益应为市场经济安全，且需参考前置法所确立的法益在个案中形成更加确切的下位安全法益内容。随后，应采取“形式入罪标准+实质出罪标准”的方法，科学判断是否达到了值得科处刑罚的法益侵害。

一、“口袋化”：立法原因抑或司法原因

自1998年起，司法解释便特别青睐非法经营罪，先后有二十余份司法解释将接近三十种不同类型的行为填充于该罪的规制范围之内。现如今的非法经营罪，已成为涵盖证券、期货、保险、外汇、金融、游戏、出版、饲料、动物（制品）等多个领域的“大罪”。不仅如此，司法实践亦追随着司法解释的步伐，并将“偏爱”发展壮大，诸如运营讨债公司、外挂软件代练升级、倒卖骨灰存放格位、组织非法的全国性行业评选、销售盗版光盘等情形均以非法经营罪定罪处罚，且认定过程的说理匮乏，唯“数额论”现象严重。在司法实践“有罪必罚”的重刑主义思维指导下以及诉讼便利的考量下，非法经营罪的边界一次次被突破。慢慢地，非法经营罪演变成一个“大口袋”，什么样的行为都可以往里面装。由此可见，司法层面对该罪抱以极大的“期待”，其一系列举措是导致该罪“口袋化”的根源。

有观点认为，非法经营罪的“口袋化”现状与司法举措无关，其根源于立法缺陷。但本文并不赞同该观点。首先，从立法沿革上看，1997年刑法修订时，将原有投机倒把罪的部分内容非罪化，剩余部分内容独立成包含非法经营罪在内的多个罪名，立法原意在于缩小处罚范围。随后，1998年、1999年和2009年，非法经营罪历经三次立法修改。虽然从表面上看，立法者在不断地为该罪增加新的行为类型，但实质上却是在具体化该罪的兜底性条款，因而是去“口袋化”的表现；其次，非法经营罪兜底性条款虽有一定程度的模糊化，但却并非是滋生口袋罪的唯一土壤。兜底性条款“是对前述列举情形之外的其他同类行为的概括性规定”，为构成要件的解释创设了边界。并且，没有兜底性条款不一定意味着不能成为口袋罪，例如寻衅滋事罪；有兜底性条款也不一定着一定是口袋罪，例如洗钱罪。设计兜底性条款旨在克服成文法的局限性，可更好适应我国市场经济转型时期所产生的一系列新生复杂矛盾。

司法问题应当寻求教义学解决方案。法益作为犯罪成立的核心概念，其对于构成要件的解释具有指导作用。非法经营罪处罚范围泛化，很大程度上源于对其保护法益的界定不当，尤其是长期占据理论主流地位的传统秩序或制度说，其本身难以克服抽象化，甚至非法益化的弊端，几乎将行政违法与刑事违法等同。因此，重构非法经营罪的保护法益内容，并指定科学的判断方法以指导司法认定，是遏制该罪“口袋化”趋势的因应之策。

二、保护法益

传统秩序或制度说

从学说发展史上来看，认为非法经营罪的保护法益系某种秩序或制度的观点长期占据主流地位，且具有逐步限缩保护容量的趋势。

较早之前的文献一般围绕单一客体说，如市场经济秩序说、市场秩序说、市场经营秩序说、市场管理制度说、管理活动说等，以及双重客体说，如“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度”、“国家对有关行业的经营管理制度和市场交易的正常秩序”等讨论法益内容。然而，上述观点导致该罪的法益保护范围极度宽泛且边界模糊，为非法经营罪成为第三章第八节扰乱市场秩序罪乃至该章破坏社会主义市场经济秩序罪的兜底条款间接提供了帮助。

后续研究明显意识到了该问题，并有意限缩该罪法益的保护容量。例如，有观点注意到市场经济秩序内竞争、交易、管理、准入等具体秩序之间存在差异，进而提出市场准入秩序说；另有观点着眼于经营行为的不同限制表现，提出“国家对特殊商品、特种经营业务的专营、专卖和许可制度”说等。由于目前我国专营专卖等物品所涉及的如食盐、烟草等，以及其他在一定时间内限制经营的某些物品，均实施经营许可证制度，再结合其他两款行为内容，将市场准入秩序或特定经营许可制度视为该罪保护法益的观点便逐渐成为通说。此后又有学者试图对法益进行更进一步的限定，如将许可限制为特许，以此缓解该罪的口袋化现象。

即便如此，上述法益学说仍难以胜任解释构成要件并规制构成要件涵摄范围的任务。

首先，最终实现法益保护任务，并非仅依靠刑法，而应是全部法律制度的合力。受比例原则的限制，在运用其他缓和手段即可保护法益时，刑法应保持谦抑，不必介入。因此，并非所有的秩序或制度型法益都可以纳入刑法的保护范围，行政机关的利益更不能直接等同于刑法中的超个人法益。然而，上述法益观不加区分地直接将行政机关作为法益的保护主体，并将行政机关基于行政行为所形成的行政管理秩序作为保护目的，是对谦抑性原理的根本违背，使得行政违法与刑事违法的界限更加模糊不清，进而泛化刑事处罚范围。即便按照目前最强限制结论——市场准入秩序来作为该罪的保护法益，其在属性上仍属于单纯的秩序不法与典型的行政不法。在此种情形中，行为人“只是对于技术性、时期限定、情势限定的国家秩序管理法或行政命令之单纯不服从”，与行为的法益侵害性并无直接关联，也不具有科处刑罚的价值，“应处以行政处分予以排除与预防”。

其次，无论采纳何种法益理论，“所有的法益都是人的法益”的核心思想应得到遵循。上述法益观所存在的唯一内容便是社会秩序维护，与公民个人利益之间缺乏最起码的实质关联性，已然背离了法益保护原理的内容。按其逻辑，只要能实现维护社会秩序的目的，公民自身也可作为社会治理的工具而存在。但是，“国家与刑罚权的起源及正当性都来自人民权利的转让”，保障公民自由权利系刑法的根基，忽视公民权利的法益观无法得到刑法的承认。

再次，“经济秩序是经济系统内各要素正常运行的一种状态，但这种有序状态并非是利益本身，而是利益的前置性条件。”换言之，秩序体现的是行为规范的运作状态，而非行为规范所意欲保护的价值。因此，秩序或制度型法益或许可以作为某些犯罪形式上的保护法益，但更为重要的是应探求其背后所蕴含的实体性利益。否则，愈发抽象化、精神化的法益概念也将因“虚无缥缈”而失去其存在的价值。

最后，我国社会主义市场经济体制已基本建立。2020年国务院政府工作报告中提出，要继续深化“放管服”改革，推动简政放权、放管结合、优化服务向纵深发展，市场经济改革迈向深水区。相应的，在当前经济体制下，市场发展模式由原先的管制模式转变为监管模式，更加强调市场在资源配置过程中的决定性作用，减少政府对于市场的干预并将角色转变为市场的“守夜人”，以增加市场主体的创新与活力。由此可见，此时的市场经济管理的工作重心业已发生转移，由重视准入秩序转而聚焦交易机制。

新近一元个人法益说

一元个人法益说承自米歇尔·马克斯（Michael Marx），由法兰克福学派支持并发展。其认为，个人法益与超个人法益之间应具备推导关系，即超个人法益只能由个人法益推导出来，其正当性间接源于个人法益，以及阶层关系，即个人法益在重要性程度上要高于超个人法益。例如，有观点认为，“只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。”因此，涉嫌非法买卖药品、汽油等行为时，需判断其是否严重危及公众人身安全；涉嫌非法买卖粮食等行为时，需判断是否影响公众生活、身体健康。

首先，法益的内容指向总是与当时的宪政基础相关联。近来，国家任务日趋多元化，逐渐注重兼顾社会事务的参与，以增加刑法对于社会生活变迁的应变性。在此过程中，超个人法益显现出重要性、独特性以及提前保护的有效性的特征，具有独立的自我目的及存在意义，值得刑法单独保护。我国近几次的刑法修正案与二元法益说的机理相符合，均注重超个人法益的保护，尤其是刑法修正案（十一）所体现出的积极预防性刑法观，更是将刑法对社会事务的参与提升到新高度。因此，单纯强调个人法益，是对超个人法益价值的不当贬低。相应的，如果继续坚持一元个人法益说，还有过度压缩法益范围之嫌，进而面临着无法实现对个人法益周延保护的风险。

其次，虽然“超个人法益是间接地服务个人”，但却并非是“透过在前阶段保护个人法益而间接地 服务个人”，亦即不存在被直接还原为某种确切地个人法益的现象，而只能是在整体上间接地服务于个人。正如库伦（Kuhlen）所言，“公共财的典型特征是，任何人皆得利用之，不可能被排除在外，个人在公共财上所享的利益便是这种利用可能性。因此将公共财承认为公众法益，最终仍在追求个人利益，但并不表示这个法益是由个人法益推导出来，或者必须还原成个人法益。”由此可见，一元法益说所提倡的推导关系乃至位阶关系均值得商榷。

再次，虽然按照传统法益理论，寻找到法益归属主体是必要的，但在超个人法益中，既然排除了行政机关的法益主体地位，很难再找到某一确定的主体。即便认为，最高人民法院、最高人民检察院2014年11月3日所颁布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）中规定的非法经营药品及原料行为可能会侵犯到公民特定的个人法益，然而这也是特殊的个例，且侵害性十分间接，往往只能以某种可能存在的危险，甚至以危险的危险来抽象地推断。在此种情形中，规制非法经营行为更重要的目的是抵御该类行为所具备的社会危险性，保护社会中不特定人的重要利益，具有超个人的属性，没必要将其强拉硬扯到个人法益的范畴之上。

除此之外，如果非法经营罪系作为保护个人法益而存在，则其单独存在的必要性与合理性便易遭受质疑。因此，或许该观点对于规制非法经营罪的处罚范围有用处，但却并非一个合理的法益解释结论。

二元法益说

相比较而言，同样作为人本主义法益观，且重视超个人法益独立性、重要性地位的二元法益说显然更值得赞同。刑法对超个人法益的保护，并不会降低公民个人利益的价值，且得到了明确的宪法规范支持。在二元结构框架下，有观点认为可以距离个人法益的远近为标准进行分类，将超个人法益分为由个人法益量变所形成的可溯源的超个人法益以及由其质变所形成的独立的超个人法益。其中，可溯源的超个人法益与个人法益之间属于“手段-目的”关系，仅侵犯可溯源的超个人法益的行为尚不足以构成犯罪，还需判断个人法益是否有法益侵害或危险。在此意义上，可称可溯源的超个人法益为阻挡层法益，称相应的个人法益为背后层法益，并以抽象危险犯为经典范例。独立的超个人法益与个人法益乃至可溯源的超个人法益之间并不存在这种关系，基于刑法谦抑性原则，只有基础性、重要性的社会法益和国家法益才是独立的超个人法益的内容。显然，可溯源与还原或分解的意义相同，亦即其在超个人法益内部分地承认推导关系及位阶关系的成立，并增加不受双关系限制的独立的超个人法益。该观点与阶段法益说、缓和的一元个人法益说相比，由于承认独立的超个人法益的合理性，因而距离二元法益说更近，但与强调超个人法益与个人法益异质性及并列关系的二元法益说仍具有本质上的区别，属于对一元个人法益说与二元法益说的双重妥协。正因如此，其继承了一元个人法益说的全部弊端，可溯源性及独立性的超个人法益类型区分值得商榷，也并不具有该论者所称判断方法非常直观、利于规制处罚范围等优势。除此之外，其对超个人法益所进行的基础性、重要性限定的合理性亦存疑。由于刑罚与行政处罚的产生逻辑、本质等，都存在质的区别。据此，只要在刑法领域中称超个人法益，其内容必然是经过“筛选”，且本质上有异于行政法的保护法益，因而加以前置限定语是多余之举，其仅在“筛选”环节起部分作用。

刑法中的超个人法益应具备如下标准：其一，非排他性、非针对性、不可分配性是超个人法益所应具有的三个基本特征；其二，单纯的行政管理秩序仅代表行政机关的部门利益，并无相应的实体性利益存在，属于集体主义的残留，应被排除于超个人法益的范畴之外；其三，受到比例原则的制约，只有具备基础性、重大性价值的集体利益，才有刑法保护的正当性与价值；其四，越抽象化、精神化的法益对于构成要件解释的指导作用就越弱，因此客观上的明确性应成为选择超个人法益的标准之一；其五，根据法益侵害说，涵摄实质违法性不仅需判断法益侵害的“有无”，更重要的是判断其“程度”。在此基础上，只有损害程度可测量、可把握的超个人法益才可能胜任此任务。

由此可见，市场准入秩序并不符合这些标准，无法作为非法经营罪的保护法益。同理，其他罪名如生产、销售假药罪的保护法益并非是药品管理制度，虚开增值税专用发票罪的保护法益也并非是增值税发票管理制度等。但是，违反市场准入秩序仍应作为介入刑法评价的起点，系遵循形式法治的要求，并符合包容性刑事法治国的内涵。据此，该罪的成立逻辑应为：扰乱市场准入秩序，并侵犯相应的超个人法益，且达到情节严重的程度。

有观点认为，该罪所保护的超个人法益系国家特殊的经济利益或经济安全以及公众的健康利益。从其表述上看，侵犯公众的健康利益属于成立犯罪的必要条件。但是，该罪所保护的法益，至少在大部分情况下并不包含公众的健康利益，例如非法放贷、非法经营（非法）出版物、非法经营信息服务等非法经营行为。并且，将公众的健康利益作为必要保护法益，也违背了立法目的，并使得其与相关犯罪，如生产、销售假药罪等的界限变得模糊不清。此外，经济利益的范畴过于宽泛，个人利益、社会利益、国家利益等均未加区分地囊括于内，不利于发挥超个人法益的功效，甚至违背其内容。同时，由于扰乱市场准入秩序属于非法经营罪的评价起点，其过滤后的行为类型便是针对国家特定经济领域的举动，前置“特殊”等限定词没有存在的必要。此外，经济安全的内容包括市场安全以及技术安全等，非法经营罪应仅及于市场领域内的相关利益。克服上述弊端之后，笔者认为非法经营罪的保护法益应为市场经济安全，即保护市场经济平稳、良性地运作并处于风险可控的状态。

“在现今的风险社会中，毫无疑问，对安全的追求比以往任何一个时代都更加迫切，安全应当在法律制度的三个基本价值序列（即平等、自由和安全）里被给予较之以往更多地关注。”诚然，试图单靠刑法解决风险社会所产生的风险防控问题是一种不切实际的幻想。但是，在坚持刑法基本理念的前提下，对其作出适当反应尚在可接受的范围之内。面对世界百年未有之大变局，习近平总书记在中央多次会议上强调应坚持总体国家安全观，防范化解重大风险。其中，保障经济安全是重要组成部分，在当前国内外环境下强调经济安全也具有新的重要意义。以市场经济安全作为非法经营罪的保护法益，由于其属于基础性、重大性的实体性利益范畴，且与不特定或多数人的个人利益，尤其是财产利益之间具有实质性的关联，可以通过说理论证行为人的行为对法益的侵害程度，从而将不具备处罚必要性和合理性的行为排除于犯罪之外。目前得到普遍承认的公共安全、环境安全等法益，其内在机理亦如是。并且，以市场经济安全为保护法益的内容同样可通过规制非法经营行为来兼顾“维稳”目标。由此可见，市场经济安全与经济自由并非绝对地相互排斥，二者可以实现合理并存。

需注意的是，现有司法解释已将接近三十种非法经营行为归入非法经营罪的处罚范围之内，涵盖的处罚种类甚多。即便排除其中有待商榷的内容，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年3月26日所颁布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）中规定的非法经营赌博机等不存在合法可能性，进而无市场准入可能性的非法经营行为之后，数量仍然不少。虽然市场经济安全作为该罪的保护法益可以涵盖上述行为类型，但不可避免地会面临着抽象化的指责。市场经济安全法益应在个案中参考前置法所确立的法益并将其根据前述标准予以刑法上的具体化，形成更加确切的下位安全法益内容。此种观点在司法实践中多有体现。例如，在邵军清非法经营罪一案中，法院将行为人擅自销售假烟行为所侵犯的安全法益具体化为财政收入安全，进而认定行为人无罪；在韩振等非法经营一案中，法院将行为人在无经营许可的情况下，以“医保卡兑现”为名，大量对外收购社保卡，并至药店、药房划卡套现各种药品后销售给他人的行为所侵犯的安全法益具体化为社保基金安全，进而将行为人定罪；在何家财等非法经营一案中，法官将行为人未经我国金融管理机构批准的情况下，擅自在我国国内法定外汇交易场所外进行跨国外汇买卖业务的行为所侵犯的安全法益具体化为国家金融安全，进而依法认定其构成非法经营罪等。

三、判断方法

现有模式选择

目前，司法解释对于非法经营行为所规定的追诉标准大致可分为两种类型：数额标准及其变种，即因具有其他情节（如三年内受过二次以上行政处罚）而降低数额评价标准，以及个别数量标准。在此基础上，司法实践对于非法经营罪法益侵害性的认定大致存在三种模式：第一种是唯追诉标准模式。在该模式中，作为违法性判断核心的超个人法益并非不考虑，而是基本上以司法解释所规定的数额、数量标准代替之；第二种是追诉标准+超个人法益判断模式。在该模式中，司法解释所规定的各项标准仅具有形式上的参考意义，后续仍需实质判断超个人法益是否受到侵犯以及是否达到了值得科处刑罚的程度；第三种是追诉标准+受害人认定+超个人法益判断模式。在该模式中，是否存在受害人，以及受害人数量、年龄段、分布区域、损失如何等，成为认定是否成立不法的重要标准。

有观点认为，数额可以综合反映产品规模、行为持续时间、危害范围以及非难可能性。就此而言，第一种模式似乎具有合理性，且由于其无需再进行单独的实质违法性判断，说理成本大大降低，因而深受司法实践的青睐，长期占据主流地位。但笔者认为，上述观点值得商榷。通过标点及衔接词可以看出，该论者认为仅通过数额便能同时反映出前述四要素。实际上，数额与其四者之间并不存在必然地联系。例如，在肖启凤非法经营一案中，虽然行为人在未取得相应经营危险废物资质的情况下擅自开办企业经营，数额高达1318.29万元，但其经营范围基本限制于单一客户，且不存在产品质量问题，无法与危害范围相联系。更重要的是，即便同时体现出前述四要素，但基于个案复杂差异情形，也并非可以完整地评价法益侵害性，诸如经营对象因素、民事或行政途径能否妥善解决纠纷等，亦可能作为评价法益侵害性的部分内容。此外，如果遇到司法解释尚未规定的非法经营行为，该模式往往从相似行为的数额标准或者依靠兜底性标准规定寻找可罚性依据，从而提升错误评价违法性的概率。正因如此，倡导第一种模式成为了造成该罪“口袋化”的重要原因之一。

第三种模式与第二种模式相比，表面上仅是增加了受害人这一特定因素，但本质上却体现了一种定罪思维，即只要非法经营行为造成了对方经济或其他损失，或者是有造成对方经济或其他损失的风险，乃至提高了对方发生经济或其他损失的概率，便具有刑事违法性。在通常情况下，行政机关也被纳入“对方”的范畴，违反行政机关的有关规定被视为一种“损失”，导致只要行为人有违规行为就有很大概率被定罪。这种受害人思维无益于规制非法经营罪，原因在于：其一，有无受害人与是否值得科处刑罚之间并无必然的联系。例如，在吴小明使用POS终端机虚构交易违法套取现金一案中，行为人以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金人民币金额为6988850元，接受现金一方并无损失，但本案仍构成非法经营罪；其二，刑法虽然附带有少量的损害填补功能，但处理行为人与受害人之间的私法关系却并非是刑法的核心法律关系，不能因此而取代定性在前，定量在后的定罪逻辑，否则便有违罪刑法定原则，使刑法沦为“损害填补法”；其三，刑法法益的社会化趋势从根本上冲击了传统法益归属主体必要论的立场，探求法益归属主体在超个人法益领域内既无必要也不可能。因此，虽然第三种模式看似比第二种模式考虑得更全面、周全，但却并不值得赞同。

应当说，追诉标准的存在意义仅在于为入罪提供一个门槛，其虽亦能反映一定程度的法益侵害，但更多的是起着一种形式审查的作用，即未达到数额标准的行为根本不必介入刑事审查。同时，如果个案行为并无具体的追诉标准对应，只得适用兜底性条款，即上述《刑事案件立案追诉标准（二）》第79条的规定。然而，这种标准相比于其他针对特定行为类型的特定标准而言，形式意义更加突出，尤其需要后续二次审查环节；而下一阶段超个人法益的综合判断过程，是在追诉标准形式入罪的基础上进一步排除不当罚的行为，起着一种更重要的实质审查作用，可补足前一阶段过程中所存在的系列判断漏洞。

判断方法的具体构造

1.形式入罪标准

如前所述，形式入罪的核心在于数额和数量的计算，较集中规定于最高人民检察院、公安部2010年5月7日所颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）之中，并以相关司法解释为补充。其中，数量计算相比而言较为容易，但数额计算却存在争议，尤其是确定非法经营数额及违法所得数额的范围具有一定的难度。

“经营”一词在《现代汉语词典》中被解释为“筹划并管理”以及“泛指计划和组织”。据此，非法经营数额应覆盖经营人从制造到售出各环节的全部运营资金，包括已售出的销售金额、未售出的货物价值、投入的各种成本等。在已确定的数额标准中，非法经营数额通常几倍甚至几十倍于违法所得数额。例如，在非法从事资金支付结算业务情形中，“情节严重”的标准被确定为非法经营数额五百万以上或违法所得数额十万元以上。由此可见，将非法经营数额解释为全部运营资金符合数额标准的差距设定。相应的，此处也就不存在未售出的货物是否可能成立未遂犯的争论。

违法所得，即行为人通过违法手段所获得的利益，因此可以等同于获利数额，相关司法解释亦持相同看法。但在此基础上仍然存在解释空间，即可能的获利数额是否可包含在内。有观点从客观打击犯罪的角度理解认为，排除可能的获利数额便无法处罚那些因经营亏损或查获收缴等而没有获利的非法经营人。笔者认为，该观点值得商榷。虽然扩张解释作为解释方法的一种得到了刑法理论的承认，但扩张解释与类推解释之间的界限很是“暧昧”，存在违背罪刑法定原则的风险，应当对其严格限制使用。如果将可能的获利数额纳入计算，则其范围将会扩充至十分庞大的程度，几乎可以代替非法经营数额，解释结论过于不利于被告人；并且，“获利”的文义为取得利益，与“赚钱”属于近义词，日常生活中公众提及“获利”也仅指那些自己已经实际获得的利益。此种观点有违国民的一般认知；此外，即便排除可能的获利数额，也可以通过计算非法经营数额处罚相应的非法经营人，不存在处罚漏洞。即便最终未达到非法经营数额的标准，也是“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”综上，违法所得数额，即实际获利数额。

2.实质出罪标准

由于完全相同的个案几乎是不存在的，且案件情形往往复杂多样，司法机关事前确定的各项衡量标准并不能准确、当然地推导出值得科处刑罚的法益侵害性，个案中具体、实质的判断法益侵害性成为必要，并符合罪刑法定原则实质侧面的要求。在超个人法益实质判断阶段，不仅应探求判断的要素，还应首先树立科学的思维，并作出清晰的功能定位。据此，应从三个层面进行标准建构。

在思维层面，基于刑罚的严厉性、节约司法资源的要求，刑法不仅应谨慎地选择保护法益的类型和范围，还应谦抑地甄别值得科处刑罚的法益侵害行为。这意味着，刑法应恪守其后盾法、保障法属性，民事、行政法律法规所允许的行为，刑法不能评价为犯罪；民事、行政法律法规所能处理的行为，刑法不必处罚。亦即应树立民事、行政优位理念，只有在民事、行政措施无法妥善规制相应行为且侵犯刑法所保护的法益时，才有动用刑法的必要。例如，在李某非法经营一案中，其在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证明的情况下，便将该建筑以商品房名义对外出售并得款70余万元，同时允许另一建筑方对外出售并得款513余万元。虽然李某违反了《城市房地产管理法》第29条、第44条的规定，但考虑到该法第64条、第67条仅规定了“没收+罚款”的法律责任，而未规定刑事罚则，说明对于该类行为靠行政处罚手段完全能够进行妥善规制。此外，已支付购房款的公众可通过民事诉讼渠道维护自己的权益；李某也可事后补办相关资质，使得其预售行为合法化。因此，对于李某的行为便不必介入刑法评价。

在定位层面，这种从处罚必要性和合理性角度所进行的法益侵害性的实质判断只能被限定于出罪环节。从实质入罪到实质出罪，是一种必要的、根本性的犯罪认定转向。其必要性源于规范与实践的双层误区。从实证法的角度来看，转向实质出罪是弥补中国特色罪刑法定原则缺陷的有效手段。在实质出罪视域下，实质法益侵害性判断处于消极阻却地位，未达到科处刑罚程度的行为应排除刑法评价。相比于积极证成实质法益侵害性，即达到科处刑罚程度的行为应纳入刑法评价的立场而言，并非简单的几个用词的改变。

在内容层面，判断法益侵害性是一个具体的、综合性考量的过程，任何可能侵犯市场经济安全，影响市场经济平稳、良性地运作进而导致风险外溢并失去控制的可能因素都应被纳入讨论范围。其判断步骤应遵循先定性后定量的逻辑，即先判断是否侵犯到市场经济安全，再判断是否达到了可罚程度。通过分析多份案件审理法院法官的评析意见，笔者发现，其所涉及的要素基本上包括持续时间、规模、区域、效果、销售对象的风险/损失/有无及数量、目的、动机、手段、行政处罚有无/次数以及行政制裁标准、累犯等。其中，动机只可能影响行为人的非难可能性高低，行政处罚则属于追诉标准形式审查的个别内容，行政制裁标准与刑事处罚间具有质性差异，累犯与否仅对于量刑轻重起作用，这些要素都不应作为对超个人法益的实质判断内容。此外，只有以之后行为为目的的犯罪中的“目的”才能影响违法性的评价，才可被承认为主观违法要素，但在非法经营罪中不存在这种目的。除却上述要素之 外，笔者认为应按照如下顺序进行判断：第一，考察前置法责任条款是否规定有刑事罚则；第二，从行为人的整个经营链条各环节诸特征出发，积累判断素材。例如，制造环节的设备及原材料的数量、价值，雇佣工人的数量，前期投入的资金；进货环节的进货数量、次数、时间、价格；销售环节的持续时间，辐射范围，销售对象数量、年龄段与损失，违反价格规律情况等。在个案中，追诉标准可反映出其中或多或少的要素，剩余内容仍需进行查验、补充；第三，在此基础上，综合衡量前置法的妥善治理能力，以及规范地判断行为人是否“积极追求或者放弃了对于危险的流程支配导致危险外溢”，并有害于市场经济平稳、良性地运作导致风险不可控制。

四、实践运用：以王力军非法经营案为例

2014年11月13日至2015年1月20日，王力军擅自在某镇附近村组无证照经营违法收购玉米，并将所收购的玉米卖给当地粮库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。原审法院认为，其违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，数额较大，其行为构成非法经营罪。后最高人民法院作出再审裁定，巴彦淖尔中院再审认为王力军的行为虽然违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，最终改判其无罪。

王力军案改判无罪具有重要的司法意义，属于里程碑式的事件。但是，从事后的判决书内容来看，法院并没有对王力军的行为为何不具有相当的社会危害性和刑事处罚必要性作出详细的说理，未具备较强的说服力，从而陷入了“说有就有，说无就无”的尴尬局面。原审法院对王力军案作出有罪判决的根源也在于此。随后，笔者在北大法宝中按照级别由高至低翻阅了接近200篇裁判文书，发现该种现象在其他大部分法院中亦有体现。倘若这一问题得不到解决，而继续允许在裁判文书中只简单地直接搬运一些司法术语，非法经营罪的“口袋”便很难收得紧，也很难保证得出妥当的裁判结论。

王力军案中，行为人违反前置行政法规的行为有二，即未经粮食主管部门许可与未经工商行政管理机关核准登记。对于后种行为而言，无法上升到刑事层面，无照经营行为也不属于非法经营行为，原因在于：其一，类似商事登记等许可，只要行为人的申请事项符合法律规定，即可获得资格。在此，行政机关更多的不是行使权力，而是服务于商事交易制度，与前述两种许可有本质上的区别；其二，该罪法益判断起点的市场准入秩序所针对的是特定经营行为或行为对象，而针对一切经营主体的许可自然不应包含在内。据此，应当继续讨论的只能是其未经粮食主管部门许可的行为。

与该行为相关联的前置法依据系《粮食流通管理条例》（2013年修订）。其第1条属于立法目的性规定，直接体现该法意欲保护的法益内容。其规定，为了保护粮食生产者的积极性，促进粮食生产，维护经营者、消费者的合法权益，保障国家粮食安全，维护粮食流通秩序，根据有关法律，制定本条例。上升到刑法层面，结合市场经济安全法益的内容以及超个人法益的选择标准，未经许可从事粮食流通的行为所侵犯的法益应为粮食安全。此外，粮库系由粮食部门统一管理，担负着国家粮食储备、地方粮食储备、粮食流通的主渠道作用。通过对其作用的解读也可得出粮食安全这一相同的结论。

在形式入罪标准层面，非法从事粮食收购行为无明确的追诉标准可供适用，只得选择上述《刑事案件立案追诉标准（二）》第79条所规定的兜底性条款。其规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，应予立案追诉。按照该标准，行为人无疑达到了非法经营数额的入罪标准。

在实质出罪标准层面，第一，与非法从事粮食收购行为法律责任对应的《粮食流通管理条例》第41条规定了刑事罚则，意味着非法收购粮食的行为具有刑事处罚可能性。第二，在粮食收购环节，行为人囿于个人条件，收购粮食的范围很小，仅在周边几个村落进行，且持续时间亦较短，仅在农闲期维持了3个月左右的时间；在粮食出售环节，行为人将收购到的玉米以正常的价格卖给粮库，此时的粮食没有脱离国家的控制。同时，行为人并未不正当地抬高或压低收购价格，并未违反当地的市场规律，也未造成出售对象的损失。第三，在此基础上，行为人在收购与出售之间，在农民与粮库之间搭建起粮食流通的渠道，在一定程度上起着中间桥梁的作用，显然不会危害到国家或地方粮食储备，甚至有利于实现当地粮食流通，补足粮食储备。由此可见，行为人并未放弃对于风险的支配性，并未有害于市场经济平稳、良性地运作，也并未导致风险外溢并陷入失控的状态，对该行为以行政规制便已足够。

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